פסק-דין בתיק בג"ץ 2758/01

המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור:

           במוקד העתירה שבפנינו עומדת שאלת חוקיות הסכם שנחתם בין המשיבה 1, עיריית ירושלים (להלן: העירייה או עיריית ירושלים) לבין המשיבה 5, ימק"א הבינלאומית (להלן: ימק"א). ההסכם מסדיר את אופן גביית היטל השבחה שהוטל על ימק"א עקב אישור תוכנית אשר השביחה מקרקעין שבבעלותה. בהסכם נקבע כי חלק מדמי ההיטל יקוזז בשווים של מערך שירותים אותו התחייבה ימק"א לספק לעירייה וכן בבניית מקומות חניה מעבר לתקן בו היא מחויבת על פי חוק.

העובדות וההליכים

1.        ימק"א היא ארגון בינלאומי שמטרותיו קידום ערכי חינוך, תרבות וספורט. בשנות העשרים של המאה הקודמת רכשה ימק"א מתחם מקרקעין הנמצא בין הרחובות דוד המלך, וושינגטון ולינקולן בירושלים (להלן: המתחם). במתחם מתנהלות פעילויות שונות לטובת תושבי ירושלים.

           במהלך השנים התיישנו המתקנים שבמתחם ובנוסף לכך לא היה די בהם כדי לקלוט את המעוניינים להשתמש בשירותיהם. מצב דברים זה הביא את ימק"א לשקול אפשרויות שונות לחידוש המתקנים והרחבתם ובהן גם האפשרות של מכירת המתחם והעברת הפעילות למזרח ירושלים. כל האפשרויות שנשקלו יצאו מתוך הנחה כי אין לימק"א משאבים להשקעה נוספת בחידוש המתקנים והרחבתם וכי המקור הכספי לכך צריך להימצא במתחם עצמו. בעקבות פינוי חלק מהמתחם, אשר שימש משך שנים רבות כאצטדיון כדורגל, התאפשר לימק"א לשקול ניצול חלק זה, קרי מכירתו או החכרתו, לצורך מימון בניית מתקנים חדשים במתקן הקיים. ימק"א היססה אם לממש אפשרות זאת, שכן עדיין סברה שאין היא שקולה כלכלית לאפשרות למכור את המתחם, הממוקם במרכז ירושלים, ובתמורת המכירה לרכוש נכס מקרקעין אחר ולבנות עליו מתקן מודרני.

2.        בשלב זה נכנסו לתמונה עיריית ירושלים והרשות לפיתוח ירושלים, אשר ייחסו חשיבות עליונה לכך שימק"א תמשיך את פעילותה בלב העיר. שאיפתם של גורמים אלה לקדם את חידושו של מתחם ימק"א נבעה ממניעים שונים, ובין היתר מהרצון לשפר את חזות מרכז העיר, להגדיל את מספר יחידות המגורים בה, להזרים אוכלוסיה מבוססת ובעלת אמצעים לירושלים, ולשפר במידה רבה את השירותים החברתיים והקהילתיים בעיר. לפיכך, העירייה והרשות לפיתוח ירושלים, אשר ראו בפיתוח האתר הנוכחי של ימק"א פרויקט משותף להן ולימק"א, הציעו לסייע לה בקידום תוכניות הפיתוח של המתחם כדי להבטיח את המשך פעילותה במרכז העיר.

           ביום 11.5.92 נחתם הסכם בין ימק"א לבין הרשות לפתוח ירושלים, בו נקבע, בין היתר, כי האחרונה תפעל לשינוי תוכנית בנין עיר החלה על המתחם, ותכין תוכנית מפורטת שתקבע את השימושים המותרים בקרקע. עוד נקבע בהסכם, כי הרשות לפתוח ירושלים תסייע לימק"א להשיג את כל האישורים הדרושים לביצוע התכנית, ותעשה כל שביכולתה כדי לקבל מענק מגורמים ממשלתיים או מתורמים לצורך מימון הכנת התוכנית, וכי אם לא יעלה בידה להשיג מענק כאמור, היא תממן את הכנת התכנית, והמימון יינתן לימק"א כהלוואה. בין העירייה לימק"א גם הושגה הבנה, על דעת ראש העירייה דאז, מר טדי קולק, כי ככל שתכנונו המחודש של המתחם יביא לחיובה של ימק"א בהיטל השבחה, יומר תשלום ההיטל בשירותים שונים שתעניק ימק"א לעירייה.  הבנה זו נבעה מכך שימק"א התחייבה כי הפעילות במתחם תנוהל מבחינתה כמשק סגור, קרי, היא תשקיע את כל התקבולים ממכירת אותו חלק מהמתחם שיימכר, במתחם עצמו, בין במתקנים חדשים ובשיפוץ המבנה הקיים ובין במימון הפעילות השוטפת, אשר אינה נתמכת באופן שוטף על ידי העירייה. ימק"א הבהירה הבהר היטב כי אם תחויב בתשלום היטל השבחה במזומן, לא יהיה בידה לממן את ביצוע התכנית והדבר יביא לזניחתה.

3.        על רקע האמור, הוגשה על ידי ימק"א תכנית אשר אושרה על ידי הוועדה המחוזית בירושלים באפריל 1996. התכנית מאפשרת להקים במתחם שלושה בנייני מגורים (כ-250 דירות), בניין בן שש קומות להרחבת בית המלון הקיים, בניין נוסף שישמש למלונאות ו/או מסחר, בניין לשימושים קהילתיים, מרכז ספורט תת-קרקעי הכולל בריכת שחיה ואולמות ספורט וכן שטחים תת-קרקעיים לחניה פרטית וציבורית (להלן: הפרויקט).

4.        עקב הרחבת זכויות הניצול במקרקעין שבמתחם ועליית שווים בעקבות אישור התכנית, בקשה המשיבה 3, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (להלן: הוועדה המקומית) לגבות מימק"א היטל השבחה. מכוח סעיף 18(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק התכנון והבניה) מוקנות למועצת עיריית ירושלים סמכויותיה של ועדה מקומית לתכנון ובנייה. בין עיריית ירושלים לימק"א נתגלעו חילוקי דעות הן בנוגע לעצם החיוב של ימק"א בהיטל ההשבחה והן באשר להיקפו. במסגרת משא ומתן שנערך ביניהן בעניין זה, הציגה הוועדה המקומית בפני ימק"א שומה  לפיה היטל ההשבחה הוא בשיעור 26.4 מיליון דולר. עמדת ימק"א הייתה כי חל עליה פטור מתשלום היטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(4) לתוספת השלישית של חוק התכנון והבניה החל על מוסדות שאין עיסוקם הפקת רווחים. אולם לאור עמדת העירייה לפיה הפטור אינו חל עליה, הציגה ימק"א בפני הוועדה המקומית שומה נגדית שערך שמאי אחר, לפיה היטל ההשבחה הוא בשיעור 5.24 מיליון דולר. השמאי קיזז מהיטל ההשבחה את שווים של שירותים שונים שיסופקו על ידי ימק"א לעירייה כך שיתרת היטל ההשבחה לתשלום נקבעה על ידו לסכום של 1.24 מיליון דולר בלבד. בסוף פברואר 1997 ניתנה חוות דעת נוספת של שמאי אליו פנתה העירייה ולפיה גובה היטל ההשבחה הוא בסך 14.2 מיליון דולר.

5.        על בסיס חוות דעת אחרונה זו, גובש בין הצדדים הסכם בנוגע לאופן תשלום היטל ההשבחה (להלן: ההסכם). במסגרת ההסכם נקבע כי סכום היטל ההשבחה יעמוד על 14.2 מיליון דולר (סעיף 2.1 להסכם). מתוך סכום זה, סכום של שלושה מיליון דולר ישולם במזומן (סעיף 2.2.1 להסכם). יתרת הסכום, בסך של 11.2 מיליון דולר, לא תשולם במזומן. חלף זאת,  ימק"א תבנה בפרויקט 200 מקומות חניה מעל התקן בו היא מחויבת עבור חנייה ציבורית ובגינם תוכל העירייה לגבות "כופר חניה"; ובנוסף, ימק"א התחייבה להעמיד לרשות העירייה מערך שירותים ובו כלולים גני ילדים, בריכת שחיה, ספריה, אולם אירועים ואולם מופעים (להלן: התועלות הכלכליות).

           ביום 8.4.97 הגיש  השמאי, שעל בסיס חוות דעתו בעניין גובה היטל ההשבחה נערך ההסכם, חוות דעת נוספת שעניינה שווי התועלות הכלכליות המוצעות לעירייה אשר יקוזזו בהסכם מסכום היטל ההשבחה (להלן: דו"ח  השמאי). השמאי העריך את שווי התועלות בסכום של 14,411,000 דולר. ביום 17.4.97 אישרה מועצת העירייה את ההסכם ברוב קולות. ההסכם נחתם ביום 31.7.97. מטעם העירייה חתם על ההסכם המשיב 2, מר אהוד אולמרט, שכיהן בעת הרלבנטית כראש עיריית ירושלים (להלן: ראש העירייה).

6.        ביום 23.12.99 נכרת הסכם בין ימק"א לבין המשיבה 6, רסקו ניהול ופיתוח בע"מ (להלן: רסקו). על פי ההסכם, החכירה ימק"א לרסקו בחכירה לדורות חלק מהמתחם בתמורה לתשלום במזומן ולביצוע עבודות שונות, לרבות הקמת מרכז ספורט תת קרקעי. רסקו שילמה לימק"א חלק מהתמורה במזומן וכן החלה בתכנון מפורט של המתחם, נקשרה בהסכמים עם קבלני משנה והחלה בעבודות פיתוח. כמו כן, כחלק מהתחייבויותיה של רסקו כלפי ימק"א, נמסרו לימק"א ערבויות בנקאיות על סך כולל של כ-30 מיליון דולר כבטחון למילוי התחייבויות רסקו על פי ההסכם.

7.        בפברואר 2001 פורסם דו"ח מבקר המדינה על הביקורת בשלטון המקומי, התשס"א-2001 (להלן: דו"ח המבקר). בדו"ח נמתחה ביקורת על ההסכם. בעקבות קבלת דו"ח המבקר, שלחה  התנועה למען איכות השלטון בישראל (להלן: העותרת), מכתבים אל ראש העירייה ולממונה על חופש המידע בעירייה ובהם ביקשה לקבל את המסמכים הרלבנטיים הנוגעים להסכם. משהחלו עבודות ההכנה בשטח לקראת בניית הפרויקט וטרם הועברו לה המסמכים הרלבנטיים הגישה העותרת, ביום 4.4.01, את עתירתה.

8.        במסגרת עתירתה ביקשה העותרת כי בית משפט זה יוציא צווים על תנאי נגד עיריית ירושלים, ראש העירייה, הוועדה המקומית, המשיב 4, שר הפנים בעת הרלבנטית, מר אלי ישי (להלן: שר הפנים) וימק"א וכן ביקשה כי יוצא צו ביניים. בקשתה לצו ביניים נדחתה (החלטת השופט אנגלרד מיום 5.4.01). לאחר קבלת תגובות כל המשיבים לעתירה, לרבות עמדת היועץ המשפטי לממשלה, נערך ביום 24.7.01 דיון בעתירה ובו נקבע כי על ועדת הביקורת של עיריית ירושלים (להלן: ועדת הביקורת) לדון בממצאי דו"ח מבקר המדינה וכי ממצאיה של ועדת הביקורת והמלצותיה יובאו בפני בית המשפט בתוך 4 חודשים. בקשה נוספת למתן צו ביניים, אשר הוגשה ביום 7.8.01, נדחתה (החלטת הנשיא מיום 15.8.01). באותה החלטה התקבלה בקשת רסקו להצטרף כמשיבה נוספת לעתירה. ביום 21.11.01 הוגש לבית המשפט דו"ח ועדת הביקורת בנושא פרויקט ימק"א (להלן: דו"ח ועדת הביקורת).

           בדיון שהתקיים בעתירה ביום 13.2.02 הסכימו ימק"א והעירייה לקבל את המלצת בית המשפט לבוא ביניהם בדברים על מנת להגיע להסכם שייתר הכרעה שיפוטית. ביום 21.5.02 מסרו העירייה וימק"א הודעה לבית המשפט על הסכמה לתיקון ההסכם בכפוף לכך שהעתירה תימחק. בהודעתה מיום 23.7.02 מסרה העותרת שאין היא מסכימה למחיקת העתירה. באותו מעמד הגישה העותרת בקשה לצרף את היועץ המשפטי לממשלה כמשיב ולכלול במסגרת העתירה בקשה למתן צווים נוספים. בדיון שהתקיים ביום 5.3.03 הוחלט לאפשר לעותרת להגיש עתירה מתוקנת. בקשת העותרת לצירוף היועץ המשפטי לממשלה כמשיב נוסף לעתירה נדחתה. ביום 25.3.03 הוגשה העתירה המתוקנת (להלן: העתירה המתוקנת).

העתירה

9.        בעתירתה תוקפת העותרת את חוקיות ההסכם בכמה מישורים. המישור הראשון עניינו אופן גביית היטל ההשבחה. במסגרת זו, תוקפת העותרת את סמכות העירייה לגבות את היטל ההשבחה בשווה כסף ולא בכסף. כמו כן, העותרת טוענת כי גם בהנחה שהעירייה מוסמכת לגבות את דמי היטל ההשבחה ב"שווה כסף", הרי שהאופן בו נעשה הדבר בענייננו אינו ראוי והוא עומד בניגוד לדין וזאת מכמה היבטים: לא נערכה כל בדיקה בנושא נחיצותן של התועלות הכלכליות לעירייה, הן לא תוקצבו ועל דרך השגרה אין הן מופיעות כלל בסדרי העדיפויות של העירייה; אין מתאם בין התועלות הכלכליות שהתקבלו לבין המטרות להן מיועדים כספי היטל ההשבחה על פי חוק וכן הן עוגנו בהסכם באופן רעוע שאינו מבטיח את קיומן. העותרת מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי בנוסף לאי החוקיות שבו, סותר ההסכם אף את תקנת הציבור בגרמו לאובדן של כספי ציבור שנועדו על פי חוק למטרות פיתוח ותכנון. המישור השני בו דנה העתירה הינה הפרת חובת מכרז. לטענת העותרת, על פי תוכנן ומהותן של ה"תועלות הכלכליות", אותן קיבלה העירייה חלף דמי היטל ההשבחה, מדובר בהסכם להספקת שירותים. לפיכך - כך הטענה - היה על העירייה לבצע הליך של מכרז לצורך בחירת הספק. המישור השלישי בו תוקפת העותרת את חוקיות ההסכם נוגע לכלל בדבר איסור הימצאות בניגוד עניינים. העותרת מצביעה על כך שראש העירייה, אשר חתם על ההסכם מטעם העירייה והיה שותף מרכזי בגיבושו, היה, לטענתה, נתון במצב של ניגוד עניינים אסור. זאת, שכן משרד עורכי הדין אשר ייצג את ימק"א במו"מ עם העירייה ייצג באותה עת אף את ראש העיר בהליכים משפטיים שהתנהלו נגדו.

10.      העותרת מציינת בעתירתה כי החובה לפעול לתיקון או לביטול ההסכם ולגבות את היטל ההשבחה כדין, אינה מוטלת רק על העירייה, ראש העיר והוועדה המקומית (להלן ביחד: המשיבים) אלא גם על שר הפנים. טענתה היא, כי שר הפנים נושא באחריות מיניסטריאלית לשלטון המקומי, ובכלל זה נתונות לו סמכויות פיקוח ובקרה על תקציב הרשויות ועל ניהול ענייניהם הכספיים. הימנעות מגביית היטל ההשבחה מטילה נטל כספי כבד יותר על משרד הפנים כמקור תקציבי חילופי וזאת במקום להוות מקור משני. לאור זאת טוענת העותרת, כי מן הראוי שהשר הממונה יפעל לשירוש נורמה פסולה זו של ויתור על היטל ההשבחה והמרתו בתמורות שונות שאינן עולות בקנה אחד עם המטרות המפורטות בחוק. הימנעותו מלפעול בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם תפקידיו ותחומי אחריותו ולטענת העותרת התנהגותו במישור זה היא בלתי סבירה באופן קיצוני.

           על רקע פגמים נטענים אלה בהתקשרות בין ימק"א לעירייה, מבקשת העותרת להורות למשיבים לפעול לתיקון חוסר החוקיות בהסכם או לבטל את חלקיו הלא חוקיים או סותרים את תקנת הציבור או לבטל את ההסכם.